העתירה
1. בשנת 2008 פרסם המשיב, המוסד לביטוח לאומי (להלן גם - המל"ל), מכרז ליצירת מאגרים של נותני שירותי סיעוד. לאחר פרסום תוצאות המכרז, נותרו במאגרים האמורים מקומות פנויים לנותני שירות נוספים, אשר לא מולאו במכרז. בעקבות האמור, ובגדר הליכים משפטיים שנוהלו בעטיים של המכרז ותוצאותיו, התחייב המשיב לפרסם "מכרז משלים", אשר נועד לאפשר לנותני שירות נוספים להיכלל במאגרים ולמלא את המכסות שנותרו פנויות.
שתי העתירות שלפניי, אשר הדיון בהן אוחד, מופנות נגד הוראות שניסח המשיב בגדרו של המכרז המשלים, אשר לא הופיעו במכרז המקורי. לשיטת העותרים, משהתחייב המשיב לערוך "מכרז משלים", היה עליו לפרסם מכרז זהה בתנאיו ובנוסחו למכרז המקורי, וכל סטייה מהוראותיו איננה סבירה, וגורמת, בין-השאר - לפגיעה בהסתמכות המציעים, בעיקרון השוויון ובחופש העיסוק.
העותרת בעת"מ 45088-05-11, עמותת חברות הסיעוד (להלן גם - העמותה), גורסת, בין-היתר, כי יש להורות על ביטולו של המכרז, כנוסחו כיום; והעותר בעת"מ 4203-06-11, איגוד נותני שירות סיעוד בישראל (להלן גם - האיגוד) - המאגד במסגרתו 17 חברות המספקות שירותי סיעוד - מבקש כי בית-המשפט יורה על תיקון המכרז המשלים והחוזה המצורף לו, כך שיהיו זהים לחלוטין לנוסח המקורי.
הרקע העובדתי
"המכרז המקורי"
2. ביום 13.11.08 פרסם המשיב את מכרז מס' מ (2038) 2008 ליצירת מאגר של נותני שירות סיעוד לטיפול בזקן בביתו לזכאים לגמלת סיעוד (להלן - המכרז המקורי). יובהר, כי מדובר במכרז השישי שפרסם המשיב במהלך ארבע-עשרה השנים האחרונות בעניין שירותי הסיעוד, זאת לאחר שבמשך עשרים השנים שקדמו להוצאת המכרז, התקיימו ההתקשרויות בין המוסד לביטוח לאומי לבין נותני השירותים ללא מכרז. חמשת המכרזים הקודמים שפורסמו, בוטלו בזה אחר זה, לאחר שהתקיימו בעניינם הליכים משפטיים, זאת לנוכח תקלות ופגמים שנתגלו בהם. אף המכרז האמור, השישי במספר, זכה לביקורות רבות על-ידי נותני השירותים, והוגשו בעניין תנאיו ארבע-עשרה עתירות מינהליות; חלקן נמחקו בהסכמה, וחלקן נדחו על-ידי בית-המשפט (עת"מ (י-ם) 1003/09 איגוד נותני שירותי הסיעוד בישראל נ' המוסד לביטוח לאומי (4.2.09)).
המכרז נועד, כאמור, ליצור מאגר של נותני שירותי סיעוד, זאת בהתאם לסעיפים 237-223 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995. על-פי סעיפים אלו, אדם שנמצא זכאי לגמלת סיעוד, רשאי לפנות לוועדה מקומית מקצועית לענייני סיעוד באזור מגוריו (להלן - ועדה לענייני סיעוד), אשר תקבע, בין-היתר, מי יהא הגורם שיספק את שירותי הסיעוד בפועל (להלן - נותני השירותים או הספקים). מטרת המכרז הייתה, אפוא, קביעת מאגר של נותני שירותים, שאליהם יפנו הוועדות לענייני סיעוד את הזכאים לגמלה.
יצוין, כי ברחבי הארץ פזורות 314 ועדות לענייני סיעוד, אשר כל אחת מהן נזקקת למאגר ספקים משלה, בהתאם למקום מושבה; כך שלמעשה, תוצאות המכרז הגדירו 314 מאגרים של נותני שירותים שונים - אחד עבור כל ועדה. במובן זה, המכרז המקורי למעשה איגד תחתיו 314 תת-מכרזים קטנים יותר. בסעיף 37 למכרז המקורי נקבעה הנוסחה שלפיה צוותו נותני השירות לוועדות השונות (להלן - נוסחת הציוות); ולימים השתנה הרכב הנוסחה, זאת בעקבות הסדר פשרה בין המשיב לבין חלק מן העותרים אשר הלינו על פרסומו של המכרז המקורי בגדר ההליכים שהתנהלו בעת"מ 1003/09 (לעיל). להסדר האמור ניתן תוקף של פסק-דין ביום 19.1.09.
למכרז - אשר היה בעל חשיבות משמעותית לספקים רבים והיקפו נאמד בכשלושה מיליארד ש"ח בשנה - הוגשו 150 הצעות, וביום 16.6.09 פורסמו תוצאותיו. נגד תוצאות המכרז הוגשו למעלה מ-30 עתירות, זאת לאחר הליך השגות שניהל המשיב בסמוך לפרסום התוצאות. חלק מהעתירות הנ"ל הסתיימו בהסכם, חלקן נמחקו לבקשת העותרים וחלקם הוכרעו במתן פסקי-דין. בעניין מקצת פסקי-הדין, הוגשו ערעורים לבית-המשפט העליון. כיום, משנסתיימו ההליכים המשפטיים בעניין תוצאות המכרז המקורי, מצוותים ל-314 הוועדות המקצועיות השונות 111 נותני שירותים, כך ש-39 חברות אשר הגישו הצעות במכרז, לא הוכרו כזוכות בו; זאת, מחמת פגמים שנפלו בהצעות, אשר הובילו לפסילתן.
הרקע לפרסום "המכרז המשלים"
3. כפי שנתחוור מכתבי הטענות ומההליכים המשפטיים שהתקיימו בעקבות המכרז, תוצאות המכרז הובילו להשלכות רבות משקל: ראשית, ההחלטה על פסילת הצעות במכרז המקורי חרצה את גורלן של מרבית מהחברות שהתמודדו בו, הואיל וכל עיסוקן היה מתן שירותי סיעוד למי שהוכרו כזכאים על-ידי המשיב. משנפסלו הצעותיהן, הרי שהחברות האמורות לא יכלו עוד להמשיך ולספק שירותי סיעוד לזכאים, ותוצאות המכרז העמידו אותן בפני סכנת סגירה. שנית, נוכח תוצאות המכרז, שלפיהן רק 111 חברות צוותו לוועדות לענייני סיעוד, הרי שבפועל לא מולאו מכסות הזוכים המרביות עבור כל הוועדות. מתוך 314 הוועדות, כמאה ציוותו במלואן, וכמאתיים פתוחות לציוות נוסף.
4. לאור האמור, עלתה האפשרות כי המשיב יפרסם "מכרז משלים", לגבי הוועדות אשר לא שובצו במאגריהן מרב החברות האפשריות לפי המכסות שהוגדרו בנוסחת הציוות. כך למשל צוין בעע"מ 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (10.11.09), כי "אין ספק כי פסילת ההצעה של המערערת - שנעשתה בצדק - מהווה פגיעה קשה בבעליה ובעובדיה. כפי שציין בית המשפט לעניינים מינהליים "אין חולק שמדובר במכרז רב חשיבות עבור נותני השירותים. זאת, הואיל והעבודה מול המשיב מהווה נתח עיקרי מעבודתם וחלקם אף עובדים באופן בלעדי מול המשיב, ואילו מציע שלא יזכה במכרז (קרי, לא יצוות לעבוד מול הועדות) לא יוכל לספק למשיב את השירותים נשוא המכרז". על כן, ולאור הדברים שנאמרו בדיון שנערך בפנינו, טוב יעשה המשיב אם ישקול בחיוב לפתוח, במהירות האפשרית,
מכרז נוסף לגבי הועדות שעדיין לא צוותו במלואן" (ההדגשה הוספה). מכתב-התשובה עולה, כי בשלב זה התכוון המשיב להמתין עד ליישום תוצאות המכרז המקורי ולהכרעה בהתדיינויות המשפטיות בעניינו, ובסיומם להכריע בדבר הצורך בעריכת מכרז משלים כאמור. לדידו, במסגרת ההליכים בעע"מ 6242/09 הנ"ל, הושמעה מפיו רק עמדה כללית בדבר נכונות לערוך מכרז משלים.
5. מכל מקום, בגדרו של הליך נוסף שנדון בבית-המשפט העליון עקב תוצאות המכרז, נדרש המשיב להביע עמדתו בכתב, בין-היתר, באשר לקיום מכרז משלים כאמור (עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (31.1.10), החלטה מיום 2.12.09). עקב כך, בתגובה מיום 13.12.09, ציין המשיב לעניין זה, כי "כפי שצוין במסגרת הטיעון בעל-פה המשיב מקבל את המלצת בית המשפט הנכבד בדבר עריכת מכרז משלים לגבי ועדות שהמכסה המירבית של הציוות להן לא הושלמה במסגרת המכרז דנא. המשיב מתחייב כי המכרז המשלים יפורסם בתוך 6 חודשים מיום כניסת החוזים מושא המכרז דנא לתוקף, תוך ניסיון לקצר לוח זמנים זה ככל הניתן. יצוין, כי כניסת החוזים לתוקף צפויה להתבצע במהלך החודש הקרוב".
6. לימים הוגשו עתירות נוספת נגד המשיב, ובגדרן התבקש בית-המשפט להורות על פרסום המכרז המשלים לאלתר (עת"מ 237/10 העמותה למען הקשיש בראשון לציון ואח' נ' המוסד לביטוח לאומי ואח'; עת"מ 334/10 מ.א.מ.י מאגר אנושי מסייע בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי; ועת"מ 359/10 חיג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי). על-אף שבתחילה ציין המשיב בגדר ההליכים הנ"ל כי מכרז משלים כמתחייב צפוי להתפרסם בהקדם, בהמשך חזר בו מהצהרתו וציין כי אין בכוונתו לפרסם מכרז משלים. בין טעמיו לכך ציין, כי על-אף שלא מולאו המכסות לנתוני שירותים בכל ועדה, הרי שכבר היום היחס בין מספר נותני השירותים לכל ועדה לבין מספר המטופלים הרשומים בה קטן ביותר, באופן שמקשה על יכולות הפיקוח של הוועדות, ואף מייתר את הצורך בנותני השירות הקיימים. ביום 17.8.10 פסק בית-משפט זה (כב' השופט נ' סולברג), כי אין מקום לקבל את עמדתו של המשיב; כי המשיב התחייב לקיים מכרז משלים; וכי לא הוצגו טעמים משכנעים או שינוי נסיבות אשר יצדיק את ביטול ההבטחה. המשיב הגיש ערעור על פסק-דין זה לבית-המשפט העליון, אולם לימים החליט למשוך את הערעור ולקיים את המכרז בתוך שלושה חודשים, לאור המלצות בית-המשפט העליון. עקב האמור נשמעה טענה מפי ב"כ המשיבים בערעור דנן, לפיה יש להגביל את המכרז המשלים שיתפרסם כך שיופנה רק לחברות אשר כשלו במכרז המקורי, אולם המשיב ציין כי על-פניו אין מנוס מלקיים מכרז פומבי. לפיכך נפסק, לעניין זה, כדלקמן "בהסכמה נמחק הערעור בעע"מ 7181/10. נראה לנו להורות בנסיבות כי המכרז יפורסם תוך חודשיים מהיום. אשר להשתתפות, כשלעצמנו לא מצאנו לכאורה כי פסיקת בית המשפט בתיקים שהוזכרו על-ידי עו"ד חצור מצמצמת את ההשתתפות, ואולם בכל מקרה יקבע המוסד לביטוח לאומי עמדתו בהתאם להוראות הדין, וככל שיהיו השגות על החלטתו ישקלו המשיגים אם לפתוח בהליכים בעניין זה" (עע"מ 7181/10 המוסד לביטוח לאומי נ' העמותה למען הקשיש בראשון לציון ואח'(24.1.11)).
לאור האמור, ביום 23.3.11 פרסם המשיב "מכרז מס' מ(2013) 2011 - מכרז משלים ליצירת מאגר של נותני שירותי סיעוד לטיפול בזקן בביתו לזכאים לגימלת סיעוד" (להלן - המכרז המשלים), שמטרתו "לאפשר לגופים נוספים להיכלל ברשימת נותני השירותים בוועדות המקצועיות השונות, שבהן נותרו מקומות פנויים לאחר המכרז הקודם שערך המוסד" (סעיף 1 למכרז המשלים).
הוראות המכרז המשלים וההבדלים ביחס למכרז המקורי
7. אין מחלוקת, כי רוב רובו של המכרז המשלים זהה בנוסחו ובתנאיו למכרז המקורי; זאת, פרט למספר מצומצם של הוראות בשני המכרזים, ולמספר תנאים אשר נוספו לחוזה שצורף כנספח למכרז המשלים (להלן - חוזה המכרז המשלים או החוזה החדש) ולא הופיעו בחוזה שצורף כנספח למכרז המקורי (להלן - החוזה המקורי). השינויים האמורים, הם העומדים במוקד העתירה דנן. העותרים טוענים, כי היה על המשיב לפרסם מכרז זהה לחלוטין למכרז המקורי, בעוד שהמשיב גורס כי לא חלה עליו חובה כאמור, וכי הוא חופשי לנסח את המכרז המשלים לפי ראות עיניו, בפרט - כאשר ההוראות החדשות נוספו משיקולים ענייניים ולתכלית ראויה.
8. השוני הראשון בין שני המכרזים נגע להוראות בדבר השכר שנדרשים נותני השירות לשלם לעובדיהם, כפי שהופיעו בחוזה המכרז המקורי ובחוזה המכרז המשלים.